中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2562号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州诗妍贸易有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市白云区齐富路自编5号218房（仅作办公用途）。
法定代表人：吴垦红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴有水，浙江碧剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱孔学，男，1972年6月10日出生，汉族，住中华人民共和国山东省临沂市兰山区，系该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：美赞臣有限公司。住所地：美利坚合众国印第安纳州44721埃文斯维尔市西劳埃德公路2400号。
法定代表人：KofiB.Kwarteng。
委托诉讼代理人：史玉生，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘军，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：广州科玛化妆品制造有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市花都区新华镇工业区红棉大道48号。
法定代表人：谭广诺，该公司董事长。
一审被告：北京颖洁宝贝孕婴用品商店。负责人：李卡娜，女，1982年3月5日出生，汉族，住中华人民共和国河北省承德市鹰手营子矿区。
再审申请人广州诗妍贸易有限公司（以下简称诗妍公司）因与被申请人美赞臣有限公司，一审被告、二审上诉人广州科玛化妆品制造有限公司，一审被告北京颖洁宝贝孕婴用品商店侵害商标权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第590号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
诗妍公司申请再审称，二审判决认定事实和适用法律均有错误：（一）二审判决认定诗妍公司侵权的基本事实缺乏证据证明。1.认定诗妍公司使用的商标在申请注册时美赞臣有限公司在第5类中使用的商标已经驰名没有事实依据。“美赞臣”商标是以中文文字组成的商标，美赞臣有限公司在中国注册前，没有在除中国以外的其他任何地方使用过。美赞臣有限公司的注册商标是在第5类，而诗妍公司注册的是第3类，二者之间的商品既不相同也不类似。诗妍公司的行为在本案中表现为两个：一个是申请商标注册的行为，另一个是使用商标的行为。认定诗妍公司的行为是否违法，应当以诗妍公司所使用的商标申请注册的时间为节点，而不应当以其使用的时间为节点。美赞臣有限公司在本案的请求如果需要得到人民法院的支持，必须有证据证明其在诗妍公司使用的商标在2005年10月提出注册申请时已经驰名。二审法院认定美赞臣有限公司注册使用的商标是驰名商标的事实证据均形成于2008年以后，即无任何证据证明美赞臣有限公司的商标在2005年10月28日已经驰名。2.二审判决认定诗妍公司的行为构成侵权没有事实依据。本案中，美赞臣有限公司获得争议商标注册的时间是2002年，诗妍公司使用的商标申请注册的时间是2005年，现该商标仍在评审争议中。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称驰名商标司法解释）第十一条的规定，如果诗妍公司所使用的商标最终获得核准注册，除非美赞臣有限公司能够证明其在第5类中使用的商标在诗妍公司使用的商标申请注册时已经驰名，否则，诗妍公司的行为就不构成侵权。为此，诗妍公司曾向一审法院申请中止审理本案，待争议商标的最终评审结果出来后再开庭审理，但一审法院以本案的审理不以国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的裁定为依据为由决定不中止审理。二审法院则认为“即使商标获得核准注册，若本案被诉行为早于获得商标核准注册的时间，被诉侵权行为亦不必然不构成侵权”为由，认定诗妍公司的行为构成侵权。一、二审法院坚持不中止审理，认定诗妍公司使用正在商标评审委员会评审过程中的商标的行为构成侵权，缺乏事实依据。（二）二审判决适用法律错误。一、二审法院在对美赞臣有限公司的商标进行驰名商标认定时依据了驰名商标司法解释第二条第（一）项之规定，根据该条规定，应当以申请注册时的时间为判定行为是否合法为节点，而一、二审法院却适用根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，即以商标使用行为为节点进行判断，并据此判决，属于适用法律错误。
美赞臣有限公司提交意见称，（一）二审判决认定诗妍公司商标侵权的基本事实清楚，证据充分。本案是商标侵权民事诉讼案件，认定涉案“美贊臣”商标是否驰名的时间点应当为被诉行为发生时。诗妍公司所使用的商标为“美贊臣”（繁体）而非“美赞臣”（简体），二者字体不同，不是同一个商标，“美赞臣”（简体）商标的申请注册人是案外人朱孔学，而非诗妍公司，诗妍公司并未实施任何注册申请行为，其所谓的注册申请行为也不是本案商标侵权诉讼需要评价的对象。本案被控侵权行为发生在2013年，美赞臣有限公司在原审阶段向法院提交了截止2013年的能够证明“美贊臣”商标知名度的充分证据，二审法院采信该证据符合法律规定。商标法第十三条对注册行为和使用行为均进行了明确规定，并非如诗妍公司所述其明确的侵权行为只是注册行为而非使用行为。即使适用《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十三条的规定认定诗妍公司的行为是否侵权，也应当以被诉侵犯商标权行为发生时作为认定涉案商标是否驰名的时间点。诗妍公司以与本案无任何关联的案外人朱孔学申请的“美赞臣”商标的申请时间来判定驰名认定时间，是在故意混淆行政程序和司法诉讼程序认定驰名商标时间点的不同。二审法院在本案中作出的驰名商标认定符合法律规定，且美赞臣有限公司已提供充分证据证明“美贊臣”商标在第5类婴儿奶粉等商品上构成驰名商标。二审判决认定诗妍公司的行为构成侵权有充分的事实基础和法律依据。诗妍公司复制美赞臣有限公司的注册驰名商标在不相同也不类似的第3类化妆品上作为商标使用，误导公众，给美赞臣有限公司造成了巨大损害，诗妍公司的行为构成侵犯已注册的“美贊臣”驰名商标。诗妍公司使用“美贊臣”商标具有明显的主观恶意。美赞臣有限公司的中文译名为“美赞臣有限公司”，住所地在美国，且“美赞臣”品牌及相关产品在全球范围内具有极高的知名度。二审法院认定的诗妍公司的使用方式会使得消费者认为诗妍公司的产品与美赞臣有限公司存在某种关联关系，不正当地攀附了美赞臣有限公司的良好商誉，误导消费者正确。（二）二审判决适用法律正确。驰名商标司法解释第二条第（一）项和商标民事纠纷司法解释第一条第（二）项，一个是关于是否需要对驰名商标作出认定的规定，一个是关于对驰名商标构成侵权的规定，两者可以同时适用，不存在任何矛盾冲突。二审判决适用商标民事纠纷司法解释的规定认定诗妍公司构成商标侵权，法律适用正确。诗妍公司主张适用驰名商标司法解释第十一条的规定不能成立。因为该条的适用前提是被告需要使用“注册商标”，本案中诗妍公司使用的商标是“美贊臣”（繁体），该商标并没有得到注册，甚至也不存在向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册的事实。关于诗妍公司声称“授权”使用的“美赞臣”（简体）商标，该商标并非涉案商标，更不是注册商标，由于本案不满足驰名商标司法解释第十一条的适用前提，二审法院对此未予考虑是正确的。（三）本案不应中止审理，原审程序合法。即使有人民法院的行政判决撤销了商标评审委员会（2013）第135989号关于第4967542号“美赞臣”商标异议复审裁定，也不能改变案外人朱孔学申请注册“美赞臣”商标没有被核准注册的事实。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，诗妍公司的再审请求、事实和理由均不能成立，请求依法驳回。
本院经审查认为，本案争议的焦点是一、二审判决认定诗妍公司使用涉案商标的行为构成侵害美赞臣有限公司商标权是否正确。
商标法第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
根据一、二审法院查明的事实，美赞臣有限公司第1728465号“美贊臣”商标由美赞臣有限公司前身于2002年3月获准注册，核定使用在第5类婴儿奶粉、婴儿食品、婴儿用含乳面粉、白朊奶粉、维生素制剂等商品上。经续展，有效期至2022年3月13日。2010年12月6日，该商标专用权人变更为美赞臣有限公司。美赞臣有限公司提交了广告宣传、媒体报道、市场占有、经营利润情况、相关荣誉以及慈善捐献情况一系列证据证明第1728465号“美贊臣”商标系驰名商标，包括：2002年至2010年的“美贊臣”婴儿奶粉产品的市场占有率、销量及利税、销售区域的事实；2008年6月至2012年8月的广告宣传、媒体报道；2008年至2013年有关“美贊臣”产品的知名度及市场声誉的事实，并提交了“美贊臣”商标作为驰名商标受保护记录的事实。一、二审法院据此认定美赞臣有限公司在第5类婴儿奶粉商品上的“美贊臣”注册商标在相关公众中已享有相当高的知名度，已为相关公众广为知晓并无不当。
本案为侵害商标权的民事纠纷。2013年8月，美赞臣有限公司向一审法院提起诉讼。一、二审法院查明的事实表明，诗妍公司等在其生产销售的婴儿洗护用品上使用“美赞臣”商标，且在产品包装上外包装上标注有“美国美赞臣有限公司授权监制”字样。美国美赞臣有限公司为诗妍公司法定代表人的丈夫朱孔学于2011年1月19日在香港注册的私人公司，该公司没有任何实质性的经营活动。一、二审法院根据商标法第十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、驰名商标司法解释的有关规定，认定诗妍公司等侵害美赞臣有限公司70万元损失及合理费用正确。
诗妍公司成立于2010年，其2013年9月与案外人朱孔学签订《商标授权使用说明书》。美赞臣有限公司主张其“美贊臣”注册商标系驰名商标，诗妍公司等行为构成对其商标权的侵害，一、二审法院根据侵权行为发生时的时间点，以及本案相关事实，认定主张保护的商标是否驰名，并根据商标法和司法解释的相关规定作出是否侵权的认定并无不当。诗妍公司经授权使用的商标是否注册，均不影响原审法院对本案侵权行为的依法判决。诗妍公司以其使用的商标为授权使用，且应以该商标申请注册的时间点判断美赞臣有限公司有主张保护的商标是驰名商标没有法律依据。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回广州诗妍贸易有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 郎贵梅
代理审判员 董晓敏
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 崔心驰
